《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第七十五條

招標(biāo)人和中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同，合同的主要條款與招標(biāo)文件、中標(biāo)人的投標(biāo)文件的內(nèi)容不一致，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可以處中標(biāo)項(xiàng)目金額5‰以上10‰以下的罰款。

單獨(dú)看這個(gè)法條，你會一種困惑。

該法條規(guī)定的違法行為有：

1、不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同，

2、合同的主要條款與招標(biāo)文件、中標(biāo)人的投標(biāo)文件的內(nèi)容不一致;

3、招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議。

存在這三種違法行為之一的，可能會受到行政處罰。

(條例釋義的劃分)

在這個(gè)地方需要說明的是：《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例條文理解與適用》(李顯東、陳川生編)P314，認(rèn)為釋義上理解的第一種行為和第二種行為實(shí)質(zhì)上是一種行為，后半句是前半句的具體解釋，即前半段是招標(biāo)投標(biāo)法第59條的規(guī)定，后半段是條例對招標(biāo)法規(guī)定的具體細(xì)化，即違法形式主要體現(xiàn)在合同的主要條款，而不是其他一些枝節(jié)問題。

如何出現(xiàn)上述違法行為之一，又該如何處罰呢?

一：處罰的對象是誰

觀點(diǎn)一?。禾幜P對象是招標(biāo)人和中標(biāo)人

持該觀點(diǎn)的人認(rèn)為：理由有三。

第一、從簽訂合同的對象上看，違法簽訂合同屬于共同違法行為，一個(gè)人沒法簽訂合同，需要兩人才能簽訂合同，因此應(yīng)當(dāng)共同處罰;

第二、從法條的表述上看：招標(biāo)人和中標(biāo)人是該法條的主語，簡化下來，該段可以表述為招標(biāo)人和中標(biāo)人有違法行為，可處罰款。

第三、從《行政處罰法》的角度來看，如果招標(biāo)人或者中標(biāo)人一方存在被脅迫行為，根據(jù)《行政處罰法》第二十七條，屬于可以從輕減輕情形，可以在從輕或減輕中予以考慮。

觀點(diǎn)二：應(yīng)具體情況具體分析

持該觀點(diǎn)的人認(rèn)為：招標(biāo)人和中標(biāo)人簽訂了不合法的合同，如果中標(biāo)人是被迫的，從某種程度上講，招標(biāo)人是實(shí)行犯，但中標(biāo)人因無主觀故意幫助行為，只有過失幫助行為，中標(biāo)人不構(gòu)成幫助犯，因此應(yīng)當(dāng)處罰招標(biāo)人，而不是中標(biāo)人或者兩者同時(shí)處罰，同樣的道理，如果招標(biāo)人是被迫的，則處罰中標(biāo)人而不處罰招標(biāo)人，如果招標(biāo)人和中標(biāo)人雙方均是內(nèi)心真實(shí)意思表示，則共同處罰。(借助刑法學(xué)上的共犯理論解決行政法學(xué)上的共犯問題)

筆者更贊同第二種觀點(diǎn)，一方面相對人性化，誰生病誰吃藥，不搞株連九族;另一方面，符合過罰相當(dāng)原則，有利于準(zhǔn)確打擊違法行為。對于第一種觀點(diǎn)認(rèn)為因受脅迫導(dǎo)致違心的違法行為者本身存在從輕或減輕的法定事由，所以仍應(yīng)處罰是站不住腳的，因?yàn)榧词故菧p輕，也比不予處罰要重，相當(dāng)于一個(gè)本來不感冒的人，你非得給人家吃一粒阿莫西林，這就是行政執(zhí)法權(quán)的亂用。

二、如果共同違法，是一事各罰還是一事共罰

如果招標(biāo)人與中標(biāo)人在簽訂違法合同時(shí)均屬雙方真實(shí)意思表示，則共同違法，但共同違法是一事各罰呢還是一事共罰?

持一事共罰觀點(diǎn)的人認(rèn)為，違法簽訂合同是一個(gè)共同違法行為，是一個(gè)共同的違法主體，因此應(yīng)當(dāng)共同處罰。一事共罰不利于分清共同違法行為人的行政責(zé)任，最終導(dǎo)致行政處罰得不到執(zhí)行。

持一事各罰觀點(diǎn)的人認(rèn)為，招標(biāo)人和中標(biāo)人是兩個(gè)不同的違法主體，行政處罰與刑事處罰一樣，都具有制裁性質(zhì)，其目的是通過制裁違法行為人起到教育和警示作用。因此從制裁的角度出發(fā)，對各個(gè)行為人的處罰也應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行。

筆者認(rèn)為，從有利于行政處罰執(zhí)行的角度來看，一事各罰更有利于行政執(zhí)法效率，即，可以下達(dá)一張行政處罰決定書，但對于招標(biāo)人與中標(biāo)人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)違法當(dāng)事人在違法活動中所起的作用不同承擔(dān)各自違法責(zé)任，即各罰各的。

三、一事各罰標(biāo)準(zhǔn)是什么

如果是一事各罰，那又該如何各罰，招標(biāo)人與中標(biāo)人罰款總額是否可以超過中標(biāo)項(xiàng)目金額5‰以上10‰以下的罰款?即，能不能將招標(biāo)人處中標(biāo)項(xiàng)目金額5‰以上10‰以下的罰款，中標(biāo)人也處中標(biāo)項(xiàng)目金額5‰以上10‰以下的罰款;兩者的罰款總額最高能不能達(dá)到達(dá)20‰

觀點(diǎn)一：對招標(biāo)人和中標(biāo)人處罰的總額不得超過中標(biāo)項(xiàng)目金額5‰以上10‰以下

理由：從法條的表述來看，隱含有共處的意思，如果一事各罰，那么法條應(yīng)當(dāng)是可以分別處……。即法條缺少了“分別”二字，因此應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人在共同違法行為中所處的作用共處總額不超過中標(biāo)項(xiàng)目金額5‰以上10‰以下的罰款。

觀點(diǎn)二：對招標(biāo)人和中標(biāo)人的處罰總額不得超過中標(biāo)項(xiàng)目金額5‰以上10‰二倍以下

理由：在一事各罰的基礎(chǔ)上，只要各罰的標(biāo)準(zhǔn)不超過法定額度，均屬于合法行政，因此，兩者罰款總標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是不得超過中標(biāo)項(xiàng)目金額5‰以上10‰二倍以下。

筆者更贊同第二種觀點(diǎn)，理由，第一種觀點(diǎn)在實(shí)踐中很難把握，同時(shí)對于違法行為人招標(biāo)人和中標(biāo)人，在對待其違法行為的認(rèn)錯(cuò)態(tài)度、調(diào)查配合程度等均存在不同，因此不宜以總額來控制，只要不超過法定的處罰上限即可，這樣更有實(shí)操性。