政府法制部門開展PPP項目法律風(fēng)險管理的要點 

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政府法制部門參與PPP項目管理，主要工作是控制政府方在PPP項目中的法律風(fēng)險，結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)和項目實踐經(jīng)驗，政府法制部門可以從以下方面對PPP項目法律風(fēng)險進行管理：

1.項目實施方案法律風(fēng)險審核

PPP項目實施方案是PPP項目的基礎(chǔ)文件之一，是PPP項目物有所值評價、財政承受能力論證、項目合同編制、項目財政管理的重要依據(jù)，項目實施方案的主要內(nèi)容包括項目概況、風(fēng)險分配基本框架、項目運作方式、交易結(jié)構(gòu)、合同體系、監(jiān)管架構(gòu)、采購方式選擇，法制部門需要對其中的政府和社會資本風(fēng)險分配的合理性，交易結(jié)構(gòu)、合同邊界條件設(shè)置、采購方式的合法合規(guī)性進行審查，實施方案常見法律風(fēng)險包括：

（1）政府方和社會資本的風(fēng)險分配不合理，政府方承擔(dān)其無法控制的風(fēng)險，承擔(dān)法律規(guī)定應(yīng)由社會資本承擔(dān)或法律限制、禁止政府方承擔(dān)的風(fēng)險。

（2）項目運作方式不符法律規(guī)定，在法律上不具備可操作性。

（3）項目交易結(jié)構(gòu)安排違反或不符合法律規(guī)定，導(dǎo)致風(fēng)險分配不當(dāng)，例如違反固定回報、明股實債的紅線，違反土地收益收支兩條線的規(guī)定，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)移不符合法律規(guī)定等。

（4）監(jiān)管架構(gòu)不符合法律規(guī)定，例如授權(quán)關(guān)系中授權(quán)單位不具有相應(yīng)監(jiān)管權(quán)力，相關(guān)職權(quán)依法不能夠轉(zhuǎn)授權(quán)，授權(quán)程序存在法律瑕疵；相關(guān)履約管理、行政監(jiān)管超越部門職權(quán)；公眾監(jiān)督中的信息公開違反法律規(guī)定等。

（5）合同邊界條件不符合交易結(jié)構(gòu)安排和項目運作方式安排，合同前后邏輯存在沖突等。

（6）項目所選擇的采購方式不合法，采購程序存在法律瑕疵。

2.項目合同法律風(fēng)險審核

PPP項目合同文件是整個PPP項目的核心法律文件，一般包括PPP項目合同、項目公司章程、項目公司股東合同等。法制部門需要對PPP項目合同進行全面審查，PPP項目合同文件常見法律風(fēng)險包括：

（1）與項目實施方案、物有所值評價報告、財政承受能力論證報告及采購文件比較，PPP項目合同內(nèi)容發(fā)生實質(zhì)性變更。《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》（財金[2016]92號）第十七條要求，PPP項目合同審核時，應(yīng)當(dāng)對照項目實施方案、物有所值評價報告、財政承受能力論證報告及采購文件，檢查合同內(nèi)容是否發(fā)生實質(zhì)性變更，并重點審核合同是否滿足以下要求：（一）合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)實施方案中的風(fēng)險分配方案，在政府與社會資本雙方之間合理分配項目風(fēng)險，并確保應(yīng)由社會資本方承擔(dān)的風(fēng)險實現(xiàn)了有效轉(zhuǎn)移；（二）合同應(yīng)當(dāng)約定項目具體產(chǎn)出標(biāo)準(zhǔn)和績效考核指標(biāo)，明確項目付費與績效評價結(jié)果掛鉤；（三）合同應(yīng)當(dāng)綜合考慮項目全生命周期內(nèi)的成本核算范圍和成本變動因素，設(shè)定項目基準(zhǔn)成本；（四）合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)項目基準(zhǔn)成本和項目資本金財務(wù)內(nèi)部收益率，參照工程竣工決算合理測算確定項目的補貼或收費定價基準(zhǔn)。項目收入基準(zhǔn)以外的運營風(fēng)險由項目公司承擔(dān)；（五）合同應(yīng)當(dāng)合理約定項目補貼或收費定價的調(diào)整周期、條件和程序，作為項目合作期限內(nèi)行業(yè)主管部門和財政部門執(zhí)行補貼或收費定價調(diào)整的依據(jù)。如果PPP項目合同不能滿足上述條件，則應(yīng)當(dāng)相應(yīng)調(diào)整修改。

（2）PPP合同文件其他條款不符合法律規(guī)定，或者不符合政府方的利益，加重政府方的義務(wù)等。

（3）PPP合同文件前后邏輯存在矛盾或不一致的情況。

3. PPP項目合同文件履行過程中的法律風(fēng)險控制

PPP項目合同文件履行也是PPP項目法律風(fēng)險控制的關(guān)鍵，合同履行中常見法律風(fēng)險包括：

（1）合同一方未按合同約定履行，引發(fā)合同糾紛；

（2）合同履行過程中，合同一方對合同的變更、補充等導(dǎo)致合同發(fā)生實質(zhì)性變更或違反其他法律規(guī)定。