代理機構處理質疑的法律依據

代理機構依法處理政府采購項目的質疑，需要依據的“法”主要有哪些？

1．《政府采購法》

《政府采購法》第五十二條規(guī)定“供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的，可以在知道或者應知其權益受到損害之日起七個工作日內，以書面形式向采購人提出質疑。”第五十三條規(guī)定“采購人應當在收到供應商的書面質疑后七個工作日內作出答復，并以書面形式通知質疑供應商和其他有關供應商，但答復的內容不得涉及商業(yè)秘密。”第五十四條規(guī)定“采購人委托采購代理機構采購的，供應商可以向采購代理機構提出詢問或者質疑，采購代理機構應當依照本法第五十一條、第五十三條的規(guī)定就采購人委托授權范圍內的事項作出答復。”

上述三條是《政府采購法》關于代理機構答復質疑的規(guī)定，比較原則。

2．《政府采購法實施條例》

《政府采購法實施條例》第五十二條第二款、第三款規(guī)定“供應商提出的詢問或者質疑超出采購人對采購代理機構委托授權范圍的，采購代理機構應當告知供應商向采購人提出。政府采購評審專家應當配合采購人或者采購代理機構答復供應商的詢問和質疑。”第五十三條規(guī)定“政府采購法第五十二條規(guī)定的供應商應知其權益受到損害之日，是指：（一）對可以質疑的采購文件提出質疑的，為收到采購文件之日或者采購文件公告期限屆滿之日；（二）對采購過程提出質疑的，為各采購程序環(huán)節(jié)結束之日；（三）對中標或者成交結果提出質疑的，為中標或者成交結果公告期限屆滿之日。”第五十四條規(guī)定“詢問或者質疑事項可能影響中標、成交結果的，采購人應當暫停簽訂合同，已經簽訂合同的，應當中止履行合同。”第五十五條規(guī)定“供應商質疑、投訴應當有明確的請求和必要的證明材料。供應商投訴的事項不得超出已質疑事項的范圍。”

上述是《政府采購法實施條例》有關質疑的規(guī)定，可以看出，這些規(guī)定是對《政府采購法》相關條文的細化和補充。

3．《政府采購質疑和投訴辦法》（財政部令第94號，以下簡稱“94號令”）

2018年3月1日起施行的94號令，是在《政府采購供應商投訴處理辦法》（財政部令第20號，下稱“20號令”）的基礎上修訂而來，但20號令僅是對投訴的規(guī)定，而94號令增加了第二章“質疑提出與答復”。這一章是代理機構處理質疑的重要法律依據。

二、代理機構處理質疑的主要內容

代理機構處理供應商質疑，重點應從以下幾方面著手：

1．確認代理機構是否有處理質疑的權限

根據《政府采購法》的相關規(guī)定，供應商既可以向采購人提出質疑，也可以向代理機構提出質疑。代理機構受采購人委托代理政府采購項目，其是否有權利處理質疑，重點是看采購人與代理機構簽訂的《委托代理協(xié)議》中是否包含質疑事項的處理。

2．接收質疑材料

在編制采購文件（包括招標文件及其他采購方式的文件）時，需要寫明負責處理質疑的聯(lián)系人、地址等，可以要求供應商在法定質疑期內一次性提出針對同一采購程序環(huán)節(jié)的質疑。采購文件中最好提供財政部的質疑函范本，并要求供應商質疑時須按質疑函范本填寫。

代理機構應當設專人（實踐中往往是項目負責人）接收質疑材料。接收方式可以是供應商到代理機構的現(xiàn)場送達，也可以是郵寄等方式。代理機構應當保障接收質疑渠道暢通。

需要強調的是，代理機構不得拒收供應商的質疑函，不得對供應商的質疑不予答復。根據94號令第三十六條的規(guī)定，采購人或者采購代理機構拒收質疑供應商在法定質疑期內發(fā)出的質疑函、對質疑不予答復并不能作出答復說明的，均屬違法行為，財政部門將責令限期改正，情節(jié)嚴重的，還會給予警告，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，由其行政主管部門或者有關機關給予處分，并予通報。

實踐中經常出現(xiàn)的問題是，供應商第一次提出質疑、代理機構作出答復后，供應商又第二次、第三次提出質疑，對此，代理機構是否需要接收質疑材料并答復？筆者認為，政府采購法律僅規(guī)定供應商在知道或者應知其權益受到損害之日起7個工作日內（以下簡稱“法定質疑期”）提出質疑，并未限制質疑的次數(shù)，因此，只要供應商第二次、第三次的質疑是在法定質疑期內提出的，代理機構就應當接受并答復。

3．審查接收的質疑材料，作出相應的處理

（1）代理機構對收到的質疑材料，應當審查以下內容：

第一，供應商是否有權提出質疑。

質疑和投訴是法律賦予參與政府采購活動的供應商的救濟途徑，因此，根據《政府采購法》的規(guī)定，有權提出質疑的供應商應當是參與質疑項目采購活動的供應商。潛在供應商已依法獲取其可質疑的采購文件的，可以對該文件提出質疑。參與政府采購活動的供應商可以對采購過程、中標或者成交結果提出質疑。

關于聯(lián)合體如何提出質疑的問題，法律并未規(guī)定。94號令第九條規(guī)定，以聯(lián)合體形式參加政府采購活動的，其投訴應當由組成聯(lián)合體的所有供應商共同提出。該條雖未規(guī)定質疑應當由聯(lián)合體所有供應商共同提出，但質疑時亦應參考該條。原因在于，聯(lián)合體形式參加政府采購活動，實際上是不同的民事主體在合意的基礎上共同作出投標、簽訂合同等意思表示，而后作出投標、簽訂合同等民事法律行為，因而質疑也應當是合意，共同作出質疑的意思表示并由各方共同提交質疑函。

第二，供應商是否在法定期限內提出質疑。

對可以質疑的采購文件提出質疑的，供應商應當在收到采購文件或者采購文件公告期限屆滿之日起7個工作日內提出。

對采購過程提出質疑的，供應商應當在各采購程序環(huán)節(jié)結束之日起7個工作日內提出。

對中標或者成交結果提出質疑的，供應商應當在中標或者成交結果公告期限屆滿之日起7個工作日內提出。

第三，質疑函內容、簽署是否符合法律規(guī)定。

根據94號令的規(guī)定，質疑函應當包括下列內容：供應商的姓名或者名稱、地址、郵編、聯(lián)系人及聯(lián)系電話；質疑項目的名稱、編號；具體、明確的質疑事項和與質疑事項相關的請求；事實依據；必要的法律依據；提出質疑的日期。財政部公布了質疑函的范本，為防止質疑函內容缺漏，采購代理機構可以使用該范本。

需要注意的是，對上述內容的審查，只是形式上的審查。即，只要質疑函具備上述內容即可，不要求相關內容必須準確。例如，因供應商填寫的法律依據不準確，代理機構不得反復要求供應商進行修改。

除質疑函內容外，供應商為自然人的，應當由本人簽字；供應商為法人或者其他組織的，應當由法定代表人、主要負責人，或者其授權代表簽字或者蓋章，并加蓋公章。

第四，是否有其他證明材料。

供應商提出質疑，除應當提交質疑函外，還可以提交其他必要的證明材料，例如證明供應商資質過期的證據等。代理機構需要確認供應商是否提交這些證明材料。供應商委托代理人提出質疑，應當提交供應商簽署的授權委托書。授權委托書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、具體權限、期限和相關事項。

若是現(xiàn)場接收質疑材料，代理機構最好制作接收材料的清單，由供應商的代理人簽字確認，以免出現(xiàn)爭議。

（2）質疑材料不符合法律或招標文件要求，代理機構需進行處理

第一，對無權提出質疑的供應商的質疑，如未購買采購文件對采購文件提出質疑，或者雖然購買采購文件但未參與投標而對中標結果提出質疑的，代理機構可以答復其無權提出質疑。

第二，對未在法定期限內提出質疑的，代理機構可以答復因其質疑超出法定期限不予處理。

第三，對質疑函內容不符合法律規(guī)定的，或者簽署不符合規(guī)定的，代理機構可以要求供應商補正。需要注意的是，94號令并未規(guī)定補正所需期限不計算在質疑處理的期限內，故代理機構一定要保證補正的期限也應包含在法律規(guī)定的7個工作日的質疑處理期限內。

第四，對以傳真、電子郵件形式提交質疑函的，由于傳真、電子郵件均不符合94號令要求的形式，還應要求供應商提交質疑函的原件。對此問題，可以在采購文件中說明，并明確以供應商提供質疑函原件的時間為提起質疑的時間。

4．區(qū)分不同情況，對質疑事項進行處理

供應商的質疑，大致分為對采購文件的質疑、對采購過程的質疑、對評審過程及中標或者成交結果的質疑。實踐中，出現(xiàn)比較多的是對采購文件的質疑和對評審過程、中標或者成交結果的質疑。對審查無誤的質疑材料，代理機構需要區(qū)分不同的情況分別進行處理：

（1）對采購文件的質疑的答復

采購文件通常包括資格預審文件、招標文件、競爭性談判文件、詢價文件、采購文件的澄清或者修改文件等。供應商對采購文件的質疑通常是認為采購文件存在不合理的條件。

《政府采購法實施條例》第二十條規(guī)定了七種具體的不合理條件的表現(xiàn)情形，還規(guī)定了其他不合理條件的情形。財政部門有權根據實踐中出現(xiàn)的具體情形判斷是否屬于其他不合理條件。

此外，《財政部關于促進政府采購公平競爭優(yōu)化營商環(huán)境的通知》（財庫〔2019〕38號，以下簡稱“38號文”）對妨礙公平競爭的做法進行了明確，如“除小額零星采購適用的協(xié)議供貨、定點采購以及財政部另有規(guī)定的情形外，通過入圍方式設置備選庫、名錄庫、資格庫作為參與政府采購活動的資格條件”，采購文件“要求供應商在政府采購活動前進行不必要的登記、注冊，或者要求設立分支機構”“設置或者變相設置供應商規(guī)模、成立年限等門檻”，采購文件的相關規(guī)定均屬于不合理條件。

實踐中，供應商質疑比較多的有資質、商務條件、技術指標、評審因素的設定和分值的設置等。

關于采購文件的合法性質疑的答復，代理機構需要注意以下問題：

第一，編制采購文件時應保證采購文件的合法性。采購需求是采購人提出的，但采購人有時為了實現(xiàn)采購目的，會不自覺地提出一些不合理的要求。代理機構應當及時指出，并建議采購人修改。實踐中，代理機構為了維持和采購人良好的合作關系，常常遷就采購人的不合理甚至違法的要求，最后可能會因采購文件存在不合理條件而受到行政處罰。

第二，由于采購需求是采購人提出的，采購人對采購文件的內容比較清楚，因此，代理機構在答復前最好先向采購人了解采購文件相關內容制定的原因、背景。必要時可以由采購人起草答復的內容。若代理機構編制采購文件時已對采購文件相對熟悉，可以先行起草答復，再征求采購人的意見。

第三，對供應商的質疑事項要有針對性地進行答復。

對于資質等資格條件的質疑，由于這些均是法律的規(guī)定，代理機構應當說明依據哪部法律的哪條規(guī)定設置。對商務條件、技術指標的質疑，代理機構應當結合采購項目的具體特點和實際需要相適應或者與合同履行相關的角度進行解釋和說明。對評審因素的設定應當與投標人所提供貨物服務的質量相關，應從投標報價、技術或者服務水平、履約能力、售后服務等進行解釋和說明；分值的設置應從采購需求等方面進行解釋和說明。質疑答復盡量引用相關法律規(guī)定和招標文件的規(guī)定。

質疑答復是化解政府采購爭議的有效方式，一份說理充分、有理有據的質疑答復有可能使爭議在質疑階段化解。但實踐中，一些代理機構只是籠統(tǒng)地回復采購文件合法，沒有任何解釋和說明，不利于說服質疑供應商，導致供應商不服質疑答復繼續(xù)投訴。并且，在進入投訴階段后，質疑答復就成為財政部門判斷代理機構編制采購文件是否合法、是否有效答復質疑的證據，這種答復由于沒有證明力，代理機構仍需重新進行解釋和說明，有可能使財政部門認為代理機構不專業(yè)甚至故意操縱招標。

（2）對采購過程的質疑

采購過程包括采購文件的發(fā)出、采購文件的澄清和修改、投標、開標、評標、談判、詢價、發(fā)布中標或者成交結果公告等。

對采購過程的質疑，代理機構應結合相關的證據，針對質疑事項進行答復。

（3）對評審過程、中標或者成交結果質疑

這是供應商最常見的質疑事項。供應商認為自己報價低，產品質量好，服務好，卻沒有中標，難以接受這個結果，或者認為其他供應商之間存在串通投標、擬中標或者成交供應商提供虛假材料等。還有一種情況是，認為擬中標或者成交供應商不符合資格性、符合性要求，技術指標不滿足采購文件的要求等，質疑函或者材料中有其他供應商投標文件或者響應文件的內容、投標材料等。

針對不同的質疑情況，代理機構應作出不同的處理：

第一，認為評分不公平的處理。若供應商針對評審過程、中標或者成交結果提出質疑的，諸如應扣分未扣分、不該扣分的扣了分之類的問題，符合性審查的問題等，根據94號令的規(guī)定，代理機構可以組織原評標委員會或者競爭性談判小組、詢價小組或者競爭性磋商小組（以下簡稱“評審小組”）協(xié)助答復質疑。在請原評標委員會協(xié)助處理質疑事項時，招標項目可能會涉及重新評審的問題。《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱“87號令”）第六十四條規(guī)定，投標人對分值匯總計算錯誤的、分項評分超出評分標準范圍的、評標委員會成員對客觀評審因素評分不一致的、經評標委員會認定評分畸高或者畸低的，采購人或者代理機構可以組織原評標委員會進行重新評審，重新評審改變評標結果的，應當報告本級財政部門。

第二，認為項目存在串通投標、供應商提供虛假材料等的處理。此類問題涉及招標文件、投標文件以外的材料，而代理機構沒有財政部門的執(zhí)法權，因而不能過度地進行調查，故需要質疑供應商提供相關證據材料。由于采購文件往往規(guī)定串通投標、供應商提供虛假材料等屬于實質性不響應采購文件的情形，因此這些問題應由原評標委員會或者評審小組評判。原評標委員會或者評審小組能夠根據質疑供應商提供的證明材料作出認定的，需要根據認定的結果重新進行處理。若質疑供應商沒有提供證明材料或者提供的證明材料不足以認定串通投標、供應商提供虛假材料成立的，應維持原評審結果。

第三，對于質疑函或者材料中有其他供應商投標文件或者響應文件的內容、投標材料等的處理?！墩少彿▽嵤l例》第二十九條第四項規(guī)定“投訴人以非法手段取得證明材料。證據來源的合法性存在明顯疑問，投訴人無法證明其取得方式合法的，視為以非法手段取得證明材料。”對于質疑供應商不應得知其他供應商投標文件或者響應文件內容的、在中標或者成交結果公告前不應知道評審結果等情形，財政部門應當駁回投訴。雖然94號令未規(guī)定質疑階段可以駁回質疑，但法律規(guī)定的立法原則和精神實際上是不鼓勵以非法手段、違背誠信原則獲得信息、取得證據進行“維權”的行為，故質疑階段亦可以考慮駁回質疑。因為即使質疑供應商不服質疑答復，投訴到財政部門，財政部門的處理結果亦是駁回投訴。

在答復質疑時，代理機構需要注意的問題是，應當根據評審結果、對質疑事項的復核結果、采購文件、相關供應商的投標文件或者應答文件等進行答復。切忌不能自己認定質疑事項是否成立再進行答復，防止越俎代庖。法律規(guī)定評標委員會或者評審小組是有權進行評審的主體，代理機構只是受采購人委托代理政府采購活動的主體，無權對符合性審查、評分情況發(fā)表意見。實踐中，有的代理機構嫌組織原評標委員會或者評審小組答復質疑比較麻煩，干脆自己直接進行答復；還有的代理機構答復意見的措辭過于主觀，給人的感覺是代理機構對供應商的文件進行評審，導致供應商對代理機構產生極大的不滿，轉而向財政部門投訴代理機構，激化了矛盾。

5．在法定期限內作出質疑答復，并及時送達

代理機構應當在收到質疑函后7個工作日內作出書面的質疑答復，并將質疑答復通知質疑供應商和其他有關供應商。

質疑答復應當包括下列內容：（一）質疑供應商的姓名或者名稱；（二）收到質疑函的日期、質疑項目名稱及編號；（三）質疑事項、質疑答復的具體內容、事實依據和法律依據；（四）告知質疑供應商依法投訴的權利；（五）質疑答復人名稱；（六）答復質疑的日期。94號令對質疑答復內容要求比較全面，代理機構可以自行制定質疑答復的范本，以保證質疑答復格式的一致性。

需要特別注意的是，代理機構在答復質疑時，不能泄露其他供應商的商業(yè)秘密，否則可能會造成侵權。

6．如何對政府采購項目作出處理

質疑事項可能影響中標、成交結果的，采購人應當暫停簽訂合同，已經簽訂合同的，應當中止履行合同。

代理機構對質疑事項作出答復時，若認為供應商質疑不成立，或者成立但未對中標、成交結果構成影響的，繼續(xù)開展采購活動。

若供應商質疑成立且影響或者可能影響中標、成交結果的，需要區(qū)分不同情況進行處理：

（1）對采購文件提出的質疑，依法通過澄清或者修改可以繼續(xù)開展采購活動的，澄清或者修改采購文件后繼續(xù)開展采購活動；否則應當修改采購文件后重新開展采購活動。

根據87號令第二十七條規(guī)定，采購人或者采購代理機構可以對已發(fā)出的招標文件、資格預審文件、投標邀請申請書進行必要的澄清或者修改，但不得改變采購標的和資格條件。澄清或者修改的內容可能影響投標文件編制的，采購人或者采購代理機構應當在投標截止時間至少15日前，以書面形式通知所有獲取投標文件的潛在投標人；不足15日的，采購人或者采購代理機構應當順延提交投標文件的截止時間。若處理質疑時，采購人或者采購代理機構發(fā)現(xiàn)招標文件的標的或者資格條件需要修改，則屬于澄清或者修改采購文件后不能繼續(xù)開展采購活動的情形，需要重新開展采購活動，即重新發(fā)布招標公告、重新發(fā)出招標文件。除前述兩種情形外，可以在澄清或者修改招標文件后繼續(xù)開展采購活動，但需要特別注意法律規(guī)定的“在投標截止時間至少15日前”，若不足15日的，應順延提交投標文件的截止時間。

（2）對采購過程、中標或者成交結果提出的質疑，合格供應商符合法定數(shù)量時，可以從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標、成交供應商的，應當依法另行確定中標、成交供應商；否則應當重新開展采購活動。

對采購過程、中標或者成交結果質疑成立的情況下，對項目的處理有兩種方式，一種是另行確定中標、成交供應商，另一種是重新開展采購活動。這兩種方式有優(yōu)先劣后的順序，即應當優(yōu)先考慮另行確定中標、成交供應商，這是提高政府采購效率的要求；在不具備另行確定中標、成交供應商的條件時，才能重新開展采購活動。

另行確定中標、成交供應商，應當具備三個基本的條件：一是評審結果中的供應商必須是“合格供應商”，“合格供應商”應理解為通過資格性、符合性審查的供應商。二是“合格供應商”必須符合“法定數(shù)量”，“法定數(shù)量”需要根據項目的具體情況判斷，公開招標、競爭性談判、詢價、競爭性磋商方式的“法定數(shù)量”通常指3家（含）以上，特殊情況下，即符合《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部令第74號）第二十七條第二款規(guī)定、《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕212號）和《財政部關于政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法有關問題的補充通知》（財庫〔2015〕124號）相關規(guī)定的，競爭性談判、競爭性磋商的“法定數(shù)量”可以是2家。三是具備從符合法定數(shù)量的合格的中標或者成交候選人中另行確定中標、成交供應商的條件，該條件的具體內容94號令并未明確規(guī)定，應由采購人在遵循公開透明、公平競爭、公正和誠實信用的基本原則的基礎上進行判斷。在具備前述三個條件的情況下，采購人或者代理機構另行確定中標、成交供應商時應當依法確定，即應當根據《政府采購法實施條例》第四十三條規(guī)定的“采購人應當自收到評審報告之日起5個工作日內在評審報告推薦的中標或者成交候選人中按順序確定中標或者成交供應商”執(zhí)行。

若采購人或者代理機構對資格性審查進行復核，評標委員會或者評審小組對符合性審查進行復核后，發(fā)現(xiàn)合格供應商不足三家的；或者重新評審后發(fā)現(xiàn)不具備從符合法定數(shù)量的合格的中標或者成交候選人中另行確定中標、成交供應商的條件時，采購人只能重新開展采購活動。

處理質疑作出質疑答復時，發(fā)現(xiàn)需要重新開展采購活動，或者重新評審導致中標、成交結果改變的，采購人或者采購代理機構應當將有關情況書面報告本級財政部門。

7.對代理機構的建議

由于質疑處理和答復是法律性較強的工作，尤其是處理不好會引起后續(xù)的投訴，甚至引發(fā)訴訟，故代理機構最好指定經驗豐富、懂法律的工作人員專門負責質疑處理工作。

在條件具備的情況下，完善質疑答復內部控制制度。盡可能實現(xiàn)政府采購操作執(zhí)行崗位與質疑投訴處理崗位相分離，以使質疑投訴處理崗位的人員真正發(fā)揮法律把關作用。有條件的代理機構可以聘請法律顧問進行把關，將可能存在的法律風險消滅在萌芽狀態(tài)，或者將質疑投訴等產生的法律風險降至可控的范圍內，以減輕采購人或者代理機構可能面臨的法律責任。