2018年7月2日，住建部發(fā)布《加快推進(jìn)實施工程擔(dān)保制度的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》（以下簡稱“意見”），意見提出，投標(biāo)保函的金額不得超過招標(biāo)項目估算價的2%，最高不超過80萬元。各方針對這一點(diǎn)是否適用于PPP項目觀點(diǎn)不一，本文擬從PPP項目采購相關(guān)法律、政策文件進(jìn)行分析，以供參考。

一、80萬元投標(biāo)保證金的前世今生

2003年3月8日，七部委發(fā)布《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法（七部委〔2003〕30號令）》（實施日期為2003年5月1日）（以下簡稱“《辦法》”），其中第三十七條第二款規(guī)定：

“投標(biāo)保證金一般不得超過投標(biāo)總價的百分之二，但最高不得超過八十萬元人民幣。投標(biāo)保證金有效期應(yīng)當(dāng)超出投標(biāo)有效期三十天。”

考慮到實際國內(nèi)發(fā)展國情，在實施過程中，若是投資規(guī)模較大的建設(shè)項目，即便是投標(biāo)總價的2%，也會給施工單位帶來很沉重的負(fù)擔(dān)，因此在制定《辦法》時第三十七條投標(biāo)保證金規(guī)定了兩個指標(biāo)，目的是減輕我國施工單位的負(fù)擔(dān)。

2011年11月30日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例（中華人民共和國國務(wù)院令第613號）》（以下簡稱“《條例》”），其中第二十六條規(guī)定：

“招標(biāo)人在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金的，投標(biāo)保證金不得超過招標(biāo)項目估算價的2%。投標(biāo)保證金有效期應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)有效期一致。”

《條例》保留了2%的限制，但2%的基數(shù)從投標(biāo)總價變?yōu)轫椖抗浪銉r，從而避免泄露投標(biāo)報價，且《條例》將保證金有效期調(diào)整為與投標(biāo)有效期一致。因《條例》為上位法，《辦法》中關(guān)于投標(biāo)保證金與《條例》相沖突的規(guī)定無效，均以《條例》規(guī)定為準(zhǔn)。但80萬的限額是否有違上位法仍存在爭議。

2013年3月11日，九部委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于廢止和修改部分招標(biāo)投標(biāo)規(guī)章和規(guī)范性文件的決定（2013年第23號令）》（實施日期為2013年5月1日），其中第142條規(guī)定：

將第三十七條第二款修改為“投標(biāo)保證金不得超過項目估算價的百分之二，但最高不得超過八十萬元人民幣。投標(biāo)保證金有效期應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)有效期一致”。

雖然該文件的法律效力層級低于《條例》，但保留了80萬的限額。由此可以得出，80萬的限制并未違反《條例》第二十六條規(guī)定，只是針對規(guī)定進(jìn)一步的細(xì)化。

值得注意的是，《條例》的適用范圍是我國境內(nèi)的招標(biāo)投標(biāo)活動，而《辦法》的適用范圍為我國境內(nèi)的工程施工招標(biāo)投標(biāo)活動，前者的適用范圍遠(yuǎn)大于后者。因此，只有工程施工的招標(biāo)投標(biāo)活動，其投標(biāo)保證金有80萬的限額。

意見這次提出投標(biāo)保函的金額最高不超過80萬元的相關(guān)規(guī)定，將適用范圍從原有的工程施工的招標(biāo)投標(biāo)活動，擴(kuò)大至工程建設(shè)項目的招標(biāo)投標(biāo)活動。若該項得以正式實施，將極大的減輕投標(biāo)單位負(fù)擔(dān)，規(guī)范優(yōu)化目前相對混亂的招標(biāo)投標(biāo)環(huán)境，更好的保障工程各方主體的合法利益。

二、PPP項目采購的性質(zhì)

《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱“《政府采購法》”）第二條第二款規(guī)定：

“本法所稱政府采購，是指各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。”

由此可知，以采購的客體劃分，政府采購可分為政府采購貨物、工程和服務(wù)三大類。

《政府采購法》第二條第五至七款規(guī)定：

“本法所稱貨物，是指各種形態(tài)和種類的物品，包括原材料、燃料、設(shè)備、產(chǎn)品等；本法所稱工程是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建、裝修、拆除、修繕；本法所稱服務(wù)是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象。”

PPP項目采購作為一種特殊的政府采購模式，政府采購的社會資本方需對項目進(jìn)行投資、建設(shè)、運(yùn)營，有時甚至不需要建設(shè)。若簡單的將PPP項目歸為政府采購工程，PPP項目采購中關(guān)于項目投資、運(yùn)營的部分則難以涵蓋在內(nèi)。因此，PPP項目采購更宜歸為第三類——政府采購服務(wù)。

2014年12月31日，財政部頒布了《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》，對PPP項目采購相關(guān)程序進(jìn)行了明確的約定。PPP項目的采購是綜合性的采購，側(cè)重采購“社會資本”，故不適用《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》相關(guān)的強(qiáng)制性規(guī)定。但是，對于非兩標(biāo)并一標(biāo)的情形，項目公司采購工程建設(shè)承包方時，仍需適用《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定。

值得關(guān)注的是，雖然PPP項目采購歸類為政府采購服務(wù)，但由于立法確實，其與現(xiàn)行政府購買服務(wù)體系中的“服務(wù)”不可混為一談。2018年6月26日，財政部發(fā)布《政府購買服務(wù)管理辦法（征求意見稿）》，向社會公開征求意見。該征求意見稿較《政府購買服務(wù)管理辦法（暫行）》對政府購買服務(wù)的購買主體、承接主體、購買服務(wù)范圍、流程、預(yù)算和財務(wù)管理、履約及績效管理、監(jiān)督管理等均做出了更為詳細(xì)的約定，同時增加了負(fù)面清單、信息公開等內(nèi)容。其中，負(fù)面清單中明確，服務(wù)與工程打包的項目，不得作為政府購買服務(wù)的內(nèi)容，而PPP項目正是將工程建設(shè)與后續(xù)的運(yùn)營服務(wù)整合為一體的政府采購模式。這一點(diǎn)也是和《關(guān)于堅決制止地方以政府購買服務(wù)名義違法違規(guī)融資的通知》（財預(yù)〔2017〕87號）文件的精神相一致的。

三、結(jié)論

綜上，80萬元投標(biāo)保函的金額的上限，適用范圍為工程建設(shè)項目的招標(biāo)投標(biāo)活動。PPP項目采購作為政府采購服務(wù)，適用《政府采購法》，不受80萬的限制。但是，PPP項目采購中，社會資本與工程分開招標(biāo)的，在項目公司采購工程建設(shè)承包方時，應(yīng)適用80萬限額的相關(guān)規(guī)定。