招標代理機構編制招標文件時未盡審慎義務的法律風險
A招標代理機構接受B置業(yè)公司的委托,就B的某房地產(chǎn)建設項目(以下簡稱“項目”)進行公開招標并發(fā)布了《項目建設施工招標公告》,對投標人資格、招標文件獲取方式等作出相應規(guī)定并制作了《項目招標文件》。后經(jīng)評標委員會評審,推薦出3名中標候選人,第一中標候選人為C公司。候選人公示期滿后,B向C發(fā)出《中標通知書》,為加快項目進度,B在未與C簽訂《施工合同》的情況下允許C進場施工。其后,由于C的施工質(zhì)量、進度不符合B的要求,C又未能整改到位,B遂要求C繳納100余萬的履約保證金,但C認為,雙方未正式簽訂施工合同,招標文件中也沒有規(guī)定履約保證金的具體數(shù)額,拒絕繳納,于是,B以C未繳納“履約保證金”為由要求C停止施工、取消中標資格并重新招標,C不服,訴至法院要求B承擔違約責任。B認為,對于建設工程施工合同而言,中標方交納履約保證金是行業(yè)慣例,招標文件中沒有明確數(shù)額并不能排除C的法定繳納義務,同時,B也表示了對A招標代理工作的不滿。
據(jù)查,在制作的《招標文件》過程中,A為配合B的項目進度,未與B深入討論招標文件的細節(jié)內(nèi)容,沒有對履約保證金的性質(zhì)向B進行釋明(B一直認為中標方繳納履約保證金系法定義務),而是直接套用了之前類似項目招標文件的內(nèi)容。其中,關于“履約保證金”的陳述如下:“投標人須知”一章中有:“履約擔保形式為/銀行支票、匯票;/銀行保函,一般為合同金額的/%”;在“合同條款及格式”一章中有“……其擔保條款的實質(zhì)性內(nèi)容應當與發(fā)包人在招標文件中規(guī)定的格式內(nèi)容保持一致,履約擔保的金額為/(不大于合同金額的10%)”。“使用說明”一章中:“……以空格或括號表示的內(nèi)容由招標人自己填寫,招標人根據(jù)項目具體特點和實際需求具體化,確實沒有需要填寫的,在空格中用/表示”,招標文件中所有關于履約擔保的金額都是“/”。
3法律分析:
(一)B能否以C未繳納履約保證金為由取消其中標資格?
首先,根據(jù)《中華人民共和國招投標法》第46條的規(guī)定:“……
招標文件要求中標人提交履約保證金的,中標人應當提交”,《中華人民共和國招投標法實施條例》第58條規(guī)定:“……招標人要求中標人提供履約保證金或其他形式履約擔保的,中標人應當按照招標文件的要求提供,并不超過中標金額的10%”。因此,支付履約保證金系約定義務而非法定義務,中標人是否應當支付履約保證金,應當看招標人是否在招標文件中明確要求。
其次,根據(jù)《中華人民共和國招投標法實施條例》第74條的規(guī)定:“……中標人不按招標文件要求提交履約保證金的,取消中標資格”,《工程建設項目施工招標投標辦法》第81條規(guī)定:“中標通知書發(fā)出后……中標人拒不提交履約保證金的,招標人可取消其中標資格”。因此,如招標文件中要求中標人提供履約擔保而中標人拒不提供的,中標人可以取消其中標資格。
但本案中,A編制的招標文件中雖然有關于履約擔保的規(guī)定,但履約的擔保數(shù)額卻是以“/”表示,結合“使用說明”一章的約定,應當視為B沒有對履約擔保提出過明確要求,其以C未支付履約保證金為由取消其中標資格存在不合理之處。
(二)招標代理機構未盡審慎義務可能面臨的法律風險
從法律關系上來說,招標代理機構與招標人(業(yè)主)之間系委托代理關系,代理機構接受業(yè)主委托后,代為編制招標文件、組織招投標工作等,招標代理機構的行為后果由業(yè)主承擔。
實踐中,大部分代理機構與業(yè)主簽訂的《招標代理協(xié)議》都是格式合同文本,其中關于“受托方的義務(即招標代理機構的義務)”條款都非?;\統(tǒng),如:“依法按照公開、公平、公正和誠實信用原則,組織招標工作,維護各方的合法權益,向委托人宣傳有關工程招標的法律、行政法規(guī)和規(guī)章,解釋合理的招標程序。”招標代理機構與業(yè)主之間的合同皆為有償合同,對于業(yè)主而言,其支付價款給的目的是希望代理機構利用專業(yè)知識替其選出合適的中標單位,而對代理機構而言,鑒于大部分《招標代理協(xié)議》所約定內(nèi)容的模糊性,這就要求代理機構要充分、細致的履行委托義務,在招標文件正式發(fā)布之前,要結合每個項目的具體情況及時、審慎的與業(yè)主溝通、反饋、審核招標文件內(nèi)容,告知其在法律上享有的權利,編制使其利益最大化的招標文件,保障業(yè)主的合法權益,否則即視為不適當履行合同義務,如給委托人造成損害的,委托人可根據(jù)《合同法》第406條的規(guī)定(有償?shù)奈泻贤?,因受托人的過錯給委托人造成損失的,委托人可以要求賠償損失)向受托人要求賠償。
本案中,正是由于A未盡到審慎義務(未與業(yè)主充分溝通,釋明履約保證金的性質(zhì)),致使B取消C的中標資格喪失了法律依據(jù)。可以認為A在招標代理過程中未適當履行合同義務,B是可以根據(jù)《招標代理協(xié)議》及《合同法》第406條的規(guī)定追究A的賠償責任。對于招標代理機構的從業(yè)人員而言,只有不斷加強業(yè)務學習、提高專業(yè)素養(yǎng),才能從激烈的市場競爭中脫穎而出。
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