“以不合理條件限制或者排斥潛在投標人或投標人”的7種情形

允許潛在投標人公平地參與投標競爭，是招標制度發(fā)揮資源配置基礎(chǔ)性作用的前提和保障。受地方、部門利益影響，甚至招標人為謀取不正當利益，實踐中存在著以各種方式排斥、限制潛在投標人的現(xiàn)象，阻礙了統(tǒng)一開放、競爭有序的招投標大市場的形成。針對這一情況，本條在《招標投標法》第18條第2款規(guī)定的基礎(chǔ)上，對限制、排斥潛在投標人的行為做了細化規(guī)定，為行政監(jiān)督部門依法查處提供了明確的依據(jù)。本條共列舉了以不合理條件限制或者排斥潛在投標人或投標人的7種情形。

向投標人一視同仁地提供項目信息，是保證公平競爭的前提。實踐中一些招標人通過提供差別化的信息排斥、限制潛在投標人。這種情形可能發(fā)生在招標公告發(fā)布、現(xiàn)場踏勘、投標預備會、招標文件的澄清修改以及投標文件的澄清說明等環(huán)節(jié)。例如，招標人在兩個以上媒介發(fā)布的同一招標項目的招標公告內(nèi)容不一致；招標人單獨或者分別組織潛在投標人踏勘項目現(xiàn)場和舉行投標預備會；招標人向所有獲取招標文件的潛在投標人有差別地介紹需求目標，有差別地提供招標文件的澄清與修改內(nèi)容，評標委員會有差別地提供投標文件的澄清和說明的機會。這些有差別的信息會導致各投標人競爭基礎(chǔ)的不平等，影響和限制了投標人之間的公平競爭。

招標人可以在招標公告、投標邀請書和招標文件中要求潛在投標人具有相應的資格、技術(shù)和商務條件，但不得脫離招標項目的具體特點和實際需要，隨意和盲目地設(shè)定投標人要求，否則既可能排斥合格的潛在投標人，也可能導致社會資源的浪費。例如，某冶金系統(tǒng)的辦公大樓施工招標，卻要求投標人具有冶金專業(yè)項目的類似業(yè)績；某貨物招標項目，按照某投標供應商擁有的條件“量體裁衣”，將本來無關(guān)緊要的普通技術(shù)指標設(shè)定為必須響應的實質(zhì)性指標，或者要求項目負責人近幾年內(nèi)沒有違反交通安全的行政處罰記錄。所有這些，均脫離了招標項目的具體特點和實際需要。

投標人來自不同地區(qū)和行業(yè)，其所積累的業(yè)績和獲得的獎項通常具有地域性和行業(yè)性，如果以特定行政區(qū)域和特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為評標加分條件，會限制或排斥本地區(qū)、本行業(yè)之外的潛在投標人。此處的“加分”泛指評標中各種形式的優(yōu)惠、傾斜等特殊待遇。例如，某招標項目規(guī)定投標人獲得項目所在地區(qū)昀產(chǎn)品質(zhì)量或企業(yè)信譽獎勵，或者投標人的項目負責人是項目所在地區(qū)的勞動模范的，給予評標加分；某招標項目規(guī)定投標人擁有本行業(yè)項目業(yè)績的，將給予評標加分等。這些都是地方保護和行業(yè)封鎖的典型表現(xiàn)，應當禁止。

理解和適用本項規(guī)定應當區(qū)別對待以下兩種情況。一是如果招標項目需要以投標人的類似項目的業(yè)績、獎項作為評標加分條件，則可以設(shè)置全國性的獎項作為評標加分條件。二是可以從項目本身具有的技術(shù)管理特點需要和所處自然環(huán)境條件的角度對潛在投標人提出類似項目業(yè)績要求或評標加分標準。例如，要求具有100萬千瓦燃煤機組安裝業(yè)績，300公里以上軟土地基的高速公路業(yè)績，危情水庫的除險加固業(yè)績，高海拔、凍土、沙漠等特殊自然條件下的工作業(yè)績等。同時，應注意考慮具有類似項目業(yè)績條件的潛在投標人數(shù)量，以保證足夠的競爭性。

這種情形通常表現(xiàn)為招標人在資格預審文件和招標文件中載明的資格審查標準和評標標準模棱兩可或內(nèi)外有別，在具體資格審查和評標過程中，通過另行制定傾向性或排斥性的操作細則，對本地區(qū)和本行業(yè)之外或者意向中標人之外的投標人采取更加苛刻的資格審查或評標標準，達到限制排斥潛在投標人的目的。例如，要求本地區(qū)和本行業(yè)外的投標人必須經(jīng)過本地工商部門或行業(yè)主管部門注冊、登記、備案等。

這種情形通常發(fā)生在貨物招標中。招標人在招標公告、資格預審文件或招標文件中限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產(chǎn)地或者供應商，傾向和保護意向中的投標人，限制或排斥其他潛在投標人。根據(jù)《招標投標法》和有關(guān)規(guī)定，招標文件中規(guī)定的各項技術(shù)標準應當滿足項目技術(shù)需求，保證公平競爭，不得指定、標明某一個或者某幾個特定的專利、商標、品牌、設(shè)計、原產(chǎn)地或生產(chǎn)供應商，不得含有傾向或排斥潛在投標人的其他內(nèi)容。如果必須引用某一品牌或生產(chǎn)供應商才能準確清楚地說明招標項目的技術(shù)標準和要求，則應當在引用的品牌或生產(chǎn)供應商名稱前加上“參照或相當于”的字樣，而且引用的貨物品牌或生產(chǎn)供應商在市場上具有可選擇性。

潛在投標人的所有制形式分為公有制和非公有制兩種。其中公有制又可以分為國家所有制和集體所有制；非公有制包括個體、私營企業(yè)和外商投資企業(yè)。此外，隨著企業(yè)股份制改革的推進，產(chǎn)生了一種混合所有制經(jīng)濟，即一個企業(yè)包含國有、集體、個體、私營、外資等不同所有制的投資主體。投標人的組織形式，除依法招標的科研項目允許個人參加投標外，一般指法人或者其他組織。其中，法人主要是依法組建的公司，包括有限責任公司和股份有限公司。其他組織指不具備法人資格、能夠獨立承擔民事責任的組織，如合伙企業(yè)、個體工商戶等。除法律法規(guī)對工程承包人和貨物、服務供應商的所有制形式或組織形式提出要求外，招標人不得限定潛在投標人或者投標人的所有制形式或者組織形式，不得歧視、排斥不同所有制性質(zhì)、不同組織形式的企業(yè)參加投標競爭。

實踐中可能出現(xiàn)的情形有：資格預審公告或者招標公告中獲取資格預審文件或者招標文件的要求不合理的；以各種借口阻撓潛在投標人取得資格預審文件或者招標文件的；資格預審文件和招標文件的發(fā)售期限、投標截止時間和招標文件澄清或者修改的通知時間不符合規(guī)定的；要求投標人遞交超過規(guī)定比例的投標保證金等。