財政部日前發(fā)布第二批政府采購指導性案例，以此推進和完善執(zhí)法標準化建設。

今年，財政部進一步總結(jié)經(jīng)驗，啟動了第二批政府采購指導性案例的編寫工作，推出政府采購指導性案例11號-20號。第二批10個案例包括《H醫(yī)院超聲影像管理系統(tǒng)采購項目投訴案》《Z歌劇院舞美燈光設備采購項目舉報案》《Y氣象臺氣象觀測與信息一體化平臺項目投訴案》《A采購中心新聞宣傳設備及耗材采購項目投訴案》《D大學智慧校園軟件平臺采購項目舉報案》《X醫(yī)院醫(yī)療設備采購項目投訴案》《A單位辦公樓物業(yè)管理服務項目投訴案》《D大學校園網(wǎng)基礎設施改造更新工程項目舉報案》《A單位2017年度8.28萬人份HLA分型檢測服務采購項目投訴案》《A檢察院機房空調(diào)升級改造項目舉報案》。這些案例緊扣當前相關領域改革方向，能夠反映政府采購支持民營企業(yè)和創(chuàng)新型企業(yè)發(fā)展、降低市場主體交易成本、優(yōu)化營商環(huán)境等政策導向，以案釋法，繼續(xù)推進和完善執(zhí)法標準化建設。

2017年，發(fā)布了首批政府采購指導性案例，這些案例由專門成立的案例編審組，按照財政部門已經(jīng)作出處理決定或法院已判決勝訴的；認定事實清楚，適用法律正確的；裁判說明充分，法律效果和社會效果良好的；法律法規(guī)規(guī)定不清晰、不明確，實踐中反映較多的等4項原則，從財政部裁決生效的大量案例中反復篩查選出。首批10個指導性案例都涉及實踐中反映的熱點問題。從案例類別看，包括7個投訴案，3個舉報案，涵蓋了貨物、服務和工程等各種類型。這些政府采購指導性案例有效地規(guī)范了各級財政部門自身的執(zhí)法行為，一定程度上解決了“同錯不同罰”的問題，降低了財政部門敗訴風險，取得了較好的社會效果。

財政部依法處理以《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱政府采購法）、《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱政府采購法實施條例）、《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財政部令第94號）和《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）等法律法規(guī)為依據(jù)。主要涉及的問題有“以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇、與采購人或采購代理機構(gòu)或其他供應商惡意串通、拒絕有關部門監(jiān)督檢查或者提供虛假情況、未按照規(guī)定對評標委員會、競爭性談判小組或者詢價小組推薦的中標或者中標候選人順序確定供應商、采用綜合評分法時評審標準中的分值設置未與評審因素的量化指標相對應、采購文件將投標人的注冊資本、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等規(guī)模條件作為資格要求或者評審因素”等。

財政部依法處理政府采購10個指導性案例簡述，如下：

【指導案例一】XX監(jiān)控系統(tǒng)采購項目投訴案

誠實信用是政府采購法確立的基本原則之一，政府采購各方當事人均應共同遵循。供應商本著誠實信用原則參與政府采購活動，應當對提供材料的真實性負責，不得提供虛假材料謀取中標。供應商在投標文件中提供的材料，與原始材料不一致又無法做出合理解釋，嚴重影響評審委員會判斷的，屬于政府采購法第七十七條規(guī)定的提供虛假材料謀取中標的情形。供應商的員工在投標活動中的行為代表供應商，其行為的法律后果由供應商承受。

【筆者認為，該案例明確了供應商作為提供材料的主體，應當對材料的真實性負責。雖然該案例中指出供應商存在“合理解釋”，但未明確哪些屬于“合理解釋”范疇，而從筆者了解到的法院系統(tǒng)對該類案例的裁判來看，無論供應商提供虛假材料的原因是由于自身疏忽大意等主觀原因造成，還是由于第三方造假，在政府采購活動中供應商都應承擔相應責任，在第三方造假的情況下，供應商可以向第三方主張因此而造成的損失，“合理解釋”的空間近乎為零，對供應商課以更重的責任?！?/p>

【指導案例二】XX信息服務云平臺采購項目投訴案

投訴是政府采購法確立的保護供應商合法權(quán)益的重要途徑之一，但投訴應依法進行。投訴人用通過偷拍、偷錄、竊聽等違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的材料進行投訴，嚴重破壞政府采購秩序的，屬于政府采購法實施條例第五十七條規(guī)定的“以非法手段取得證明材料進行投訴”的情形，應當依照政府采購法實施條例第五十七條、第七十三條的規(guī)定予以處理。

【筆者認為，該案例系對政府采購法實施條例第五十七條、第七十三條中規(guī)定的“以非法手段取得證明材料投訴”的解釋。非法手段取得的證明材料不應采信是對訴訟程序中非法證據(jù)排除規(guī)則的延伸，目的是為了保護國家法律確定的基本秩序和公民、法人最基本的權(quán)利。在實踐中，供應商通過非法途徑獲得其他供應商的投標文件，然后利用投標文件中的材料進行質(zhì)疑、投訴的情形居多?！?/p>

【指導案例三】XX注冊于備案管理系統(tǒng)項目投訴案

評審結(jié)束之后，采購人應當在評審報告推薦的中標或成交候選人中按順序確定中標或成交供應商，除財政部規(guī)定的情形外，采購人、代理機構(gòu)不得以任何理由組織重新評審。采購人認為排名第一的中標或成交候選人不符合招標文件要求的，應當在政府采購法實施條例規(guī)定的確定中標或成交供應商期限屆滿之前，書面報告本級財政部門。未經(jīng)本級財政部門同意，采購人自行確定其他供應商為中標或成交供應商的行為違反了政府采購法實施條例第四十三條的規(guī)定，財政部門應當認定采購行為違法，并責令采購人重新開展采購活動。

國家明令取消的行政審批項目企業(yè)資質(zhì)與合同履行無關，不得將其作為供應商資格條件，采購文件作出此類規(guī)定的，構(gòu)成對供應商實行差別待遇或者歧視待遇的情形。

【筆者認為，該案例系對重新評審條件的明確。對哪些情況下可以重新評審，財政部在《關于進一步規(guī)范政府采購評審工作有關問題的通知》（財庫[2012]69號）中規(guī)定“評審結(jié)果匯總完成后，采購人、采購代理機構(gòu)和評審委員會均不得修改評審結(jié)果或者要求重新評審，但資格性檢查認定錯誤、分值匯總計算錯誤、分項評分超出評分標準范圍、客觀分評分不一致、經(jīng)評審委員會一致認定評分畸高、畸低的情形除外。出現(xiàn)上述除外情形的，評審委員會應當現(xiàn)場修改評審結(jié)果，并在評審報告中明確記載”，在《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）中進一步明確為“分值匯總計算錯誤的；分項評分超出評分標準范圍的；評標委員會成員對客觀評審因素評分不一致的；經(jīng)評標委員會認定評分畸高、畸低的”四種情形。此外，實踐中將國家明令取消的資質(zhì)作為資格性條件的情況并不太多，但在《招標文件》中將資質(zhì)作為加分項的情況卻極為常見，在分值設定較高的情況下，實質(zhì)上也帶有歧視性?！?/p>

【指導案例四】XX物業(yè)消防運行服務項目舉報案

若有關資格許可或認證證書同時滿足下述要求，則不屬于政府采購法實施條例第二十條規(guī)定“以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇”的情形：1.不在國務院取消的行政審批項目目錄內(nèi)；2.申請條件中沒有對企業(yè)的注冊資本、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等規(guī)模條件作出限制；3.與項目的特殊要求存在實質(zhì)上的關聯(lián)性；4.滿足該資格許可或認證證書要求的供應商數(shù)量具有市場競爭性。

由于合同金額與營業(yè)收入具有直接的關聯(lián)性，招標文件中將供應商具有特定金額的合同業(yè)績作為資格條件，實質(zhì)上屬于以營業(yè)收入排除或限制中小企業(yè)進入政府采購市場，構(gòu)成政府采購法和政府采購法實施條例所規(guī)定的“以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇”的情形。

【筆者認為，該案例對資格許可或認證證書、合同業(yè)績能否作為資格條件進行了明確。但實踐中，將兩者作為資格性條件的情況并不太多，反而是在《招標文件》中將證書、合同業(yè)績作為加分項的情況極為常見，該問題的癥結(jié)又在于政府采購法實施條例第二十條第四項中規(guī)定的“特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)”這一內(nèi)容的具體含義目前不明確，亟待財政部作出明確解釋，筆者認為，如果在加分項的設置上將兩者（尤其是合同業(yè)績）的分值設定過高，實質(zhì)上也構(gòu)成了歧視?！?/p>

【指導案例五】XX網(wǎng)絡建設工程項目投訴案

在公開招標的政府采購項目中，對供應商提供貨物和服務能力的評判，是評審活動的重要內(nèi)容，應當在評審環(huán)節(jié)進行。招標公告將本應在評審階段由評審專家審查的因素作為供應商獲取招標文件的條件，屬于將應當在評審階段審查的因素前置到招標文件購買階段進行，違反了法定招標程序，構(gòu)成政府采購法第七十一條第（三）項規(guī)定的“以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇”的情形。

【筆者認為，該條例系對政府采購法實施條例第二十條第八項“以其他不合理條件限制或者排斥潛在供應商”這一兜底條款具體情形的闡釋。實踐中，此類情形還包括：以各種借口阻擾潛在供應商獲得采購文件，要求供應商繳納各種不合理參與采購活動費用或設置不同比例保證金，采購文件澄清或修改通知時間不符合規(guī)定等等?！?/p>

【指導案例六】XX設備購置采購項目舉報案

為維護公開、公平、公正的政府采購秩序，供應商應當依照各自的條件和能力，依法、誠信、獨立地參與政府采購活動，不得為謀取特定供應商中標、成交而進行惡意串通。公章具有代表公司意志的法律效力，在政府采購活動中，供應商應當對蓋有本公司公章的投標材料的真實性、合法性負責。不同投標人的投標文件或響應文件混蓋公章，又無法提供合理解釋的，相當于不同投標人的投標文件相互混裝，屬于《政府采購法實施條例》第七十四條第（七）項規(guī)定的供應商之間為謀求特定供應商中標、成交的串通行為。

《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）施行之后，不同投標人之間混蓋公章的行為，構(gòu)成該辦法第三十七條第（五）項規(guī)定的“不同投標人的投標文件相互混裝”的情形。

【筆者認為，該案例明確了不同投標人投標材料上混蓋公章行為的性質(zhì)屬于惡意串通。對于供應商之間是否存在惡意串通，首先應明確認定是否存在惡意串通事實的證明標準。根據(jù)《行政訴訟法》第一百零一條的規(guī)定，參照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百零九條的規(guī)定，該證明標準可以明確該事實存在的可能性是否能夠排除合理懷疑。按此證明標準分析：根據(jù)政府采購法律法規(guī)要求，不同投標人之間應獨立制作投標文件，不應存在意思關聯(lián)與交流，正常狀態(tài)下，各方投標文件應分別提交，相互保密。不同投標人的投標文件材料上混蓋公章，表明各方對于投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容存在知曉、協(xié)商的可能性，存在約定投標、中標的可能性，而這些行為均不被政府采購法及實施條例所允許。在投標人沒有證據(jù)排除以上合理懷疑的情況下，即可認定不同投標人之間混蓋公章的行為存在惡意串通的事實?！?!--中華人民共和國民事訴訟法-->

【指導案例七】XX無線網(wǎng)絡系統(tǒng)擴容采購項目舉報案

重大違法記錄主要是基于對供應商違法行為的刑事、行政處罰而產(chǎn)生的，在沒有刑事、行政處罰的情況下，任何單位不得以信用記錄等形式限制供應商參與政府采購活動。

【筆者認為，該案例系對《政府采購法》第二十二條第一款第五項中規(guī)定的“重大違法記錄”的釋義，將重大違法記錄限于受到過刑事處罰和行政處罰，不是所有的信用記錄都可以認定為“重大違法記錄”。對于“重大違法記錄”的理解，《政府采購法實施條例》第十九條第一款作了明確的解釋，即“是指供應商因違法經(jīng)營受到刑事處罰或者責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰”；對于信用記錄的使用，財政部《關于在政府采購活動中查詢及使用信用記錄有關問題的通知》（財庫〔2016〕125號）中也明確規(guī)定，“采購人或者采購代理機構(gòu)應當在采購文件中明確信用信息查詢的查詢渠道及截止時點、信用信息查詢記錄和證據(jù)留存的具體方式、信用信息的使用規(guī)則等內(nèi)容。采購人或者采購代理機構(gòu)應當對供應商信用記錄進行甄別，對列入失信被執(zhí)行人、重大稅收違法案件當事人名單、政府采購嚴重違法失信行為記錄名單及其他不符合《中華人民共和國政府采購法》第二十二條規(guī)定條件的供應商，應當拒絕其參與政府采購活動”?！?/p>

【指導案例八】XX系統(tǒng)通用硬件采購項目投訴案

政府采購評審過程中，評審委員會成員依據(jù)各自的專業(yè)知識，根據(jù)政府采購法律法規(guī)和采購文件所載明的評審方法、標準，依法獨立地對投標文件的真實性、投標產(chǎn)品的響應情況等做出評判。對于評審委員會的評審結(jié)果，非因法定事由和依照法定程序，原則上不得推翻。

在投訴處理階段，財政部門一般依據(jù)評審委員會成員意見、投標產(chǎn)品制造商說明及檢測報告等評判投標產(chǎn)品技術參數(shù)響應的真實性。具體評判時，如僅有投訴人單方異議，不應直接否認評審專家的意見；如招標文件未要求投標人在投標時提供產(chǎn)品官網(wǎng)信息等證據(jù)，而投訴人僅以產(chǎn)品官網(wǎng)信息為依據(jù)的，不能當然否認評標委員會的評審結(jié)果；如投訴人提供了有關證據(jù)材料，財政部通過調(diào)查取證依法獲取了投標產(chǎn)品制造商書面說明或有關檢測報告，但不能證明投標產(chǎn)品技術參數(shù)響應不真實，且未發(fā)現(xiàn)評標委員會在人員構(gòu)成、評審程序、評審結(jié)果等方面存在明顯、嚴重違法情形的，應認定投訴事項缺乏事實依據(jù)。

【筆者認為，該案例明確了“對于評審委員會的評審結(jié)果，非因法定事由和依照法定程序不得推翻”的原則。評審專家是評審活動的實施者，是具有一定專業(yè)水平的獨立第三方，依據(jù)法律法規(guī)和采購文件的規(guī)定行使“評審推薦權(quán)”，在采購活動中應充分尊重評審專家的意見。即無論是采購人、采購代理機構(gòu)還是作為監(jiān)管部門的財政部門，只要評審專家評審過程中嚴格依照了政府采購法律法規(guī)和采購文件中規(guī)定的程序進行評審，就應當確認評審意見的合法性。當然，實踐中，評審專家濫用權(quán)利損害政府采購當事人的合法權(quán)益的情形也大量存在，對于評審專家明顯違法的行為，也應當依法處理?！?/p>

【指導案例九】XX倉庫資格招標項目投訴案

在政府采購評審中采取綜合評分法的，評審標準中的分值設置應當與評審因素的量化指標相對應。一方面，評審因素的指標應當是可以量化的，不能量化的指標不能作為評審因素。評審因素在細化和量化時，一般不宜使用“優(yōu)”、“良”、“中”、“一般”等沒有明確判斷標準、容易引起歧義的表述。另一方面，評審標準的分值也應當量化，評審因素的指標量化為區(qū)間的，評審標準的分值也必須量化到區(qū)間。

【筆者認為，該案例系對《政府采購法實施條例》第三十四條第四款“采用綜合評分法的，評審標準中的分值設置應當與評審因素的量化指標相對應”規(guī)定的解釋。該款內(nèi)容包含了兩層意思：一是評審因素的指標必須是可以量化的，不能量化的指標不能作為評審因素；二是評審因素的指標量化后，評分標準的分值也必須量化到區(qū)間。“量化指標”就是要求指標具有相應的客觀評判標準，而不能僅靠評標委員會成員主觀判斷，以此最大限度的限制評審中的自由裁量權(quán)，保障評審的公平性。采購人、采購代理機構(gòu)違反該條款規(guī)定的，財政部門將根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》第七十一條和《中華人民共和國政府采購法實施條例》第六十八條的規(guī)定進行處罰?！?/p>

【指導案例十】XX體系采購項目投訴案

政府采購法有關招標文件編制、評標方法和評標標準制定、招標信息發(fā)布、評標專家抽取、中標信息發(fā)布等方面的規(guī)定均不同于招標投標法。在政府采購活動中，招標投標法及其實施條例，主要適用于通過招標方式采購的政府采購工程以及與工程建設相關的貨物、服務。政府采購工程及與工程建設相關的貨物、服務通過招標方式以外的方式采購的，和與工程建設不相關的貨物、服務的采購，都應適用政府采購法及其實施條例、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》等規(guī)定。與工程建設不相關的貨物和服務的采購未依照前述規(guī)定執(zhí)行，而依據(jù)招標投標法執(zhí)行的，屬于適用法律錯誤，違反了政府采購法第二條第一款和第六十四條第一款的規(guī)定。

【筆者認為，該案例明確了政府采購法與招投標法適用范圍。從《政府采購法》第四條和《政府采購法實施條例》第七條的規(guī)定看，在法律法規(guī)的法條規(guī)定層面，已經(jīng)基本厘清政府采購和招投標的適用范圍；實踐中爭議主要集中于對法條中涉及相關概念的理解上，如工程的改建、修繕和裝修三者概念不明確，甚至可以說很難區(qū)分，這也亟待立法完善。】